Dans le cadre d’un arbitrage d’un grief contestant le congédiement du plaignant, un policier, l’employeur conteste l’admissibilité de documents technologiques que ce dernier produit au soutien de sa défense. Le plaignant a été sanctionné pour avoir consulté des banques de données, communiqué des renseignements confidentiels pour des motifs non autorisés et entravé le cours de la justice. Une partie importante de la preuve de l’employeur repose sur des messages textes échangés entre le plaignant et des tiers. En défense, le plaignant invoque d’autres conversations avec ces personnes par messagerie instantanée Messenger, associée à Facebook, qu’il a récupérées par le logiciel de traitement de texte Word et imprimées. Il veut aussi produire des documents obtenus dans les données accessibles au public de Facebook, une conversation Messenger avec une personne captée depuis un téléphone intelligent, une autre entre des tiers, captée de la même manière et photographiée, et enfin, les résultats d’une recherche faite par Google Map.
Le Tribunal se penche d’abord sur la qualification de la preuve et le cadre juridique applicable aux documents technologiques.
Le plaignant se sert des données récupérées depuis un serveur web exploité par Facebook révélant des échanges entre lui et des tiers via la messagerie qui y est intégrée. Cette preuve vise à en prouver le contenu, indépendamment du témoignage des participants à cette conversation ou du plaignant, pour le corroborer. Il s’agit donc d’une preuve matérielle. Une telle preuve pourrait être administrée par un accès direct aux données ou sous forme de fichier contenant les données transférées, mais le plaignant a choisi un format papier. Cela n’en change pas la nature, pas plus que ce le serait pour la présentation d’une photo, il s’agit encore et toujours d’une preuve matérielle sous la forme d’un document technologique.
Selon l’article 2855 C.c.Q., il incombe à la partie qui souhaite présenter une preuve matérielle d’en démontrer l’authenticité, et lorsqu’il s’agit d’un document technologique, cette preuve d’authenticité n’est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (LCCJTI). Cet énoncé doit être concilié avec notamment l’article 7 de la LCCJTI. La présomption d’authenticité d’un document technologique énoncé à l’article 7 s’applique seulement lorsque le document produit est accompagné de données inhérentes (les métadonnées) permettant d’en vérifier l’authenticité et l’intégrité. À défaut, la partie qui produit le document technologique a le fardeau de la preuve et doit administrer une preuve distincte le démontrant. Cette preuve doit démontrer de manière convaincante son authenticité et son intégrité pour que le Tribunal puisse lui accorder une valeur probante.
Par ailleurs, un document émanant de la partie qui veut le produire ne peut être utilisé comme commencement de preuve contre la partie adverse. Le document dont l’intégrité ne peut être affirmée ni déniée est admissible en preuve seulement s’il émane de la partie à laquelle on veut l’opposer. Dans les autres cas, l’authenticité du document doit être démontrée par une preuve convaincante pour permettre son admissibilité.
La destruction des données source peut avoir un impact sur l’admissibilité des documents résultant du transfert ou leur valeur probante. Faute d’avoir documenté le processus suivi assurant l’intégrité de l’information transférée, il faut démontrer que le document transféré comporte la même information que le document source.
Lorsqu’il y a eu destruction des données source après qu’un transfert a été effectué, l’admissibilité du document dépendra de l’appréciation de l’intégrité selon la prépondérance des probabilités. Les données inhérentes du fichier pourraient être prises en compte, si elles sont fournies.
Et la possibilité que des parties de conversations soient sciemment détruites ne justifie pas l’exclusion d’un document. Mais comme il doit le faire pour apprécier le témoignage d’une personne rapportant une conversation dont il pourrait omettre une partie, le Tribunal doit en tenir compte dans l’évaluation de la valeur probante de la preuve présentée si elle est admise.
Quant au contenu de la preuve distincte d’authenticité du document technologique servant de preuve matérielle, il se rapporte d’abord aux modalités de confection du document technologique : il est question ici de la compétence de la personne y ayant procédé, du type de matériel utilisé, du processus suivi. La partialité de l’auteur de la confection n’est pas un empêchement et la preuve n’a pas toujours besoin d’être très élaborée. La preuve doit aussi porter sur les qualités de l’information reproduite. L’information doit être la plus intègre possible ou intégrale. De plus, elle doit être intelligible et compréhensible. Le critère de l’intégralité ou de l’intégrité doit toutefois être appliqué sans trop de rigueur, n’étant « pas forcément remise en cause lorsqu’un montage est opéré ou que des coupures sont constatées ». Ainsi, une altération du contenu n’est donc pas nécessairement fatale sur l’admissibilité du document, mais pourra avoir un impact lors de son analyse en regard de sa valeur probante.
Enfin, la preuve présentée sous forme de document technologique (dont l’authenticité et l’intégrité sont assurées) a la même valeur juridique que si elle l’était sous une autre forme et elle reste soumise aux mêmes règles de droit.
Le Tribunal est d’avis qu’il incombe à la partie syndicale de démontrer l’authenticité et l’intégrité des documents technologique présentés et qu’aucune présomption ne s’applique à ces sujets étant donné le format papier utilisé. Ils ne sont pas opposables à l’employeur comme commencement de preuve puisqu’ils émanent de lui. La partie syndicale doit donc présenter une preuve distincte et convaincante d’authenticité et d’intégrité pour que le Tribunal puisse accorder une valeur probante aux documents technologiques présentés.
La preuve syndicale se résume au témoignage du plaignant qui a expliqué la confection des documents, soit la reproduction de ses conversations Messenger avec des tiers. Mais de l’avis du Tribunal, cette preuve n’est pas suffisante ni convaincante.
Il faut prendre en compte que le format papier n’est pas la meilleure preuve d’un fichier électronique. Les risques de fabrication et d’altération augmentent avec l’évolution de la technologie, d’où l’importance des moyens pour vérifier l’authenticité de ces preuves matérielles. L’impression de données technologiques échangées ou constituées sans la participation de l’autre partie ne lui offre aucun, sinon très peu de moyens pour s’assurer de leur authenticité et de leur intégrité.
Quant à l’employeur, il cite un témoin qu’il demande de qualifier comme expert et qui a signé un rapport communiquant son analyse des documents produits par le plaignant. Pour le Tribunal, il n’est pas nécessaire de recourir à un expert pour tirer des inférences des informations apparaissant aux documents produits que tout observateur peut repérer et les interpréter en relation avec les déclarations du plaignant. Des compétences spécialisées particulières ne sont pas requises pour produire de l’information publique puisée de comptes Facebook et l’informer des fonctionnalités disponibles aux usagers qui ont été utilisées pour expliquer les recherches et mettre en preuve le résultat.
Un témoin profane ayant utilisé ces plateformes pour recueillir de la preuve matérielle en faisant une recherche dans les données disponibles publiquement, comme un enquêteur qui observe les activités d’une personne ou fait une vérification dans une banque de données, peut témoigner devant un Tribunal de sa démarche et produire la preuve matérielle obtenue, pour autant qu’elle soit pertinente et admissible.
Il en est autrement des opinions avancées sur la fabrication et l’altération de documents technologiques en litige. Ici, les connaissances spécialisées sont nécessaires et celles de l’expert doivent être suffisantes pour être admis à fournir une opinion au Tribunal.
Bien qu’il ne retienne pas la preuve d’expert présentée par l’employeur portant sur la fabrication ou l’altération des documents, le Tribunal admet le volet enquête du témoignage présenté et les observations qu’il fait sur la facture des documents peuvent être invoquées en plaidoirie.
Quant aux objections patronales, elles sont bien fondées pour plusieurs documents. La preuve syndicale ne permet pas de conclure à l’authenticité, ni à l’intégrité de certains documents, d’autres ne sont pas admissibles en application de la prohibition du ouï-dire ou ne satisfont pas les règles relatives aux déclarations extrajudiciaires.
Des documents reproduisant des données accessibles au public sur Facebook produits par la partie syndicale et l’employeur, ainsi que les résultats d’une recherche sur Google Map sont cependant admis, aucun enjeu d’authenticité ne se présente et ils peuvent être contredits par la partie adverse.
