Cet essai propose une réflexion sur le principe de limitation de la collecte de renseignements personnels dans le contexte technologique actuel.  L’auteur estime que le principe de limitation de la collecte joue un rôle important en matière de protection de la vie privée et devrait être conservé.  Le droit devrait encadrer les pratiques de traitement de l’information par le biais d’une définition plus précise des fins du traitement de l’information de même que par une identification plus précise des renseignements personnels qui peuvent faire l’objet d’un traitement.

• Pierre-Luc Déziel, « Est-ce bien nécessaire? Le principe de limitation de la collecte face aux défis de l’intelligence artificielle et des données massives », dans Développements récents en droit de la vie privée, Service de la formation continue du Barreau du Québec, 2019, pp. 1 à 31,  EYB2019DEV2785.

• Etienne Wery, « Peut-on fonder la vidéosurveillance sur la base de l’intérêt légitime? », Droit & Technologies, 8 janvier 2020.
• Thierry Léonard et Etienne Wery, « Airbnb est un service de la société de l’information », Droit & Technologies, 19 décembre 2019.

Après 3 ans d’une enquête appelée Bronze et de nombreuses perquisitions, l’Autorité des marchés financiers (AMF) avise officiellement le Tribunal qu’aucune poursuite pénale ou administrative ne sera intentée en suite de cette enquête. Mais elle prétend avoir le droit de conserver les copies de quelque 16 000 000 documents technologiques saisis durant l’enquête.

Or, lorsque l’État saisit par mandat de perquisition des biens aux fins d’une enquête, il ne peut les retenir indéfiniment. Tant que des accusations ne sont pas déposées, la rétention est soumise de façon périodique à l’autorisation du tribunal. Lorsque le saisissant n’entame aucune poursuite, le Code de procédure pénale (le CPP) prévoit à son article 134 que les choses saisies doivent être remises au saisi. Peut-il cependant conserver une copie des documents saisis? Le Tribunal répond à cette question par la négative.

L’AMF invoque, entre autres arguments, que les paragraphes (13) et (14) de l’article 490 du Code Criminel permet, avant de remettre un document original à son détenteur légitime, d’en faire une copie certifiée conforme qui sera admissible en preuve et aura la même force probante que l’original. Bien que le CPP n’ait pas de disposition semblable, l’AMF soutient que l’article 61 du CPP permet de s’inspirer de la jurisprudence portant sur ces dispositions du Code criminel pour conclure à un droit de conserver indéfiniment des copies des documents après avoir remis les supports saisis.

Le Tribunal juge que cet argument fait fi du contexte particulier de la perquisition informatique qui constitue une saisie des plus envahissantes, d’une grande ampleur et des plus attentatoires à la vie privée. En l’espèce, l’État conserve des copies de plus de 16 000 000 documents, dont 14 millions de ceux-ci sont hors la portée des mandats émis, ce qui signifie que l’AMF ne peut légalement en avoir possession. De plus, des milliers, sinon des millions de documents mettent également en jeu l’attente raisonnable à la vie privée de tiers.  Dans le cadre d’une perquisition informatique, la fouille des supports électroniques saisis passe nécessairement par la confection d’une copie miroir de l’intégralité de leur contenu. Cela signifie qu’uniquement pour des raisons technologiques, l’État saisit sciemment des millions de documents auxquels il n’a pas droit. Cette réalité technologique doit impérativement être accompagnée d’une extrême vigilance dans la protection des droits attachés à ces documents, tant ceux des saisis que ceux de tiers innocents.  L’enquête de l’AMF est terminée, elle n’aura aucune suite de nature pénale ou administrative.   Le Tribunal rejette également  les autres arguments de l’AMF à l’appui de sa prétention que malgré la fin de l’enquête et l’absence de toute procédure en découlant, elle peut indéfiniment et sans contrôle judiciaire conserver une copie de tous les documents saisis.

• Baazov c. Autorité des marchés financiers, 2019 QCCS 5564 (CanLII), 20 décembre 2019.

Le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a condamné pour dénigrement un ancien salarié d’une auto-école qui avait publié, de façon anonyme, un long avis très négatif sur la page Google My Business de son ex-employeur. Le Tribunal a rejetté l’argument du défendeur selon lequel ce n’est pas lui qui était l’auteur du propos litigieux.  Faute de prouver qu’une adresse IP a été piratée ou utilisée par un tiers, son titulaire est présumé être à l’origine de la publication de l’avis.

Dans cette affaire, l’entreprise exploitante d’une auto-école avait découvert un avis très négatif sur sa page Google My Business. Le texte critiquait la qualité des services proposés, qualifiait les moniteurs d’incompétents, dénonçait l’absence d’apprentissage réel de la conduite et une logique purement mercantile. L’auteur de l’avis a été identifié après une ordonnance à Google pour connaître le titulaire du compte Google + ayant été utilisé pour la mise en ligne et une autre ordonnance sur requête auprès du fournisseur d’accès pour savoir à quel abonné correspondait l’adresse IP désignée par Google. Le Tribunal qualifie les propos de dénigrement et non de diffamation. La divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu importe qu’elle soit exacte. Le Tribunal explique que « les appréciations, même excessives, touchant les produits, les services ou les prestations d’une entreprise industrielle et commerciale n’entrent pas dans les prévisions de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 [la diffamation], dès lors qu’elles ne portent pas atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne physique ou morale qui l’exploite ».  En visant distinctement la qualité des services proposés par la société dans le but d’inciter une partie de la clientèle à s’en détourner, ces propos s’inscrivent dans le registre du dénigrement, étant donné l’absence d’atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne morale qui exploite la société visée.

• Auto École Newton Levallois / M. X., TGI de Nanterre, pôle civil – 1ère ch., jugement du 21 novembre 2019.
• « Avis négatifs : condamnation pour dénigrement », Legalis, 27 novembre 2019.

L’influenceur est responsable du contenu qu’il diffuse. Il n’est pas comme une agence de publicité qui réalise une campagne, que son client diffuse ensuite. Il est lui-même l’émetteur d’un message commercial adressé au public, dont il répond juridiquement. Il est donc important pour l’influenceur d’être transparent et de rédiger un contrat avec la marque pour le compte de qui il agit.

• Étienne Wery, « Les influenceurs ne sont pas en-dehors du droit », Droit& Technologies, 9 décembre 2019.

Le 6 décembre 2019, le Conseil d’État français a rendu 13 décisions exposant les exigences découlant de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne rendu le 24 septembre 2019 qui répondait à une question du Conseil d’État. Ces décisions définissent le cadre dans lequel un exploitant de moteur de recherche doit, sous le contrôle de l’autorité chargée de la protection des données personnelles, respecter le droit au déréférencement.

Le cadre exposé par le Conseil d’État postule que le juge se prononce en tenant compte des circonstances et du droit applicable à la date à laquelle il statue. De même, le déréférencement d’un lien associant au nom d’un particulier une page web contenant des données personnelles le concernant est un droit. Par contre, le droit à l’oubli n’est pas absolu. Une balance doit être effectuée entre le droit à la vie privée du demandeur et le droit à l’information du public. L’arbitrage entre ces deux libertés fondamentales dépend de la nature des données personnelles. Le Conseil répartit en trois catégories les données personnelles qui sont concernées :

• les données dites sensibles (données les plus intrusives dans la vie d’une personne comme celles concernant sa santé, sa vie sexuelle, ses opinions politiques, ses convictions religieuse…
• les données pénales (relatives à une procédure judiciaire ou à une condamnation pénale),
• et les données touchant à la vie privée sans être sensibles.

La protection dont bénéficient les deux premières catégories est la plus élevée : il ne peut être légalement refusé de faire droit à une demande de déréférencement que si l’accès aux données sensibles ou pénales à partir d’une recherche portant sur le nom du demandeur est strictement nécessaire à l’information du public. Pour la troisième catégorie, le refus peut être justifié dès lors qu’il existe un intérêt prépondérant du public à accéder à l’information en cause. Les différents paramètres à prendre en compte, au-delà des caractéristiques des données personnelles en cause, sont le rôle social du demandeur (sa notoriété, son rôle dans la vie publique et sa fonction dans la société) et les conditions dans lesquelles les données ont été rendues publiques (par exemple, si l’intéressé a de lui-même rendu ces informations publiques) et restent par ailleurs accessibles.

Par ces décisions rendues le 6 décembre, le Conseil d’État fixe les conditions dans lesquelles doit être respecté le droit au déréférencement sur Internet prévu par le RGPD. Il est ainsi la première juridiction française à livrer, à Google et à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), un mode d’emploi du droit de l’oubli.

• Conseil d’État, Droit à l’oubli : le Conseil d’État donne le mode d’emploi, décision contentieuse, 6 décembre 2019.

Cette affaire concerne le licenciement d’un employé occupant un poste au service des ressources humaines (RH) d’une banque parce qu’il était contributeur d’un site Internet consacré à des questions de RH. La Cour européenne des droits de l’homme a estimé que les juridictions internes ne s’étaient pas livrées à une mise en balance adéquate du droit à la liberté d’expression du requérant à l’aune du droit pour la banque de protéger ses intérêts commerciaux légitimes. En particulier, elle a considéré, contrairement au juge interne, que les articles sur des sujets intéressant un public professionnel pouvaient bénéficier de la protection de la liberté d’expression du simple fait qu’ils s’inscrivaient dans un débat général d’intérêt public.

Le requérant, Csaba Herbai, un ressortissant hongrois habitant à Budapest travaillait au service des ressources humaines d’une banque et il contribuait également à un site Internet dans lequel étaient postés des articles à caractère général sur les pratiques en matière de ressources humaines. La banque licencia le requérant au motif que les articles publiés par lui dans le site avaient violé les règles de confidentialité et nui à ses intérêts financiers. Elle ajouta que la situation du requérant dans son travail faisait qu’il disposait de renseignements dont la publication aurait été contraire aux intérêts commerciaux de la banque. M. Herbai contesta son licenciement devant les tribunaux, la Kúria se prononçant en définitive en faveur de la banque et observant que son comportement avait pu présenter un risque pour les intérêts commerciaux de son employeur. Le requérant forma un recours constitutionnel, soutenant que les tribunaux n’avaient pas tenu compte de son droit à la liberté d’expression. La Cour constitutionnelle le débouta au motif que le contenu du site Internet n’était pas protégé par la liberté d’expression en raison du fait que les articles ne concernaient pas des questions d’intérêt public.  Invoquant l’article 10 (liberté d’expression) de la Convention européenne des droits de l’homme, le requérant se plaint de son licenciement motivé par les articles en ligne.

La Cour européenne des droits de l’homme considère qu’elle doit rechercher si les tribunaux se sont livrés à la mise en balance nécessaire du droit à la liberté d’expression du requérant, dans le contexte de sa relation professionnelle, à l’aune du droit de son employeur à la protection de ses intérêts commerciaux. La Cour retient quatre éléments quant à l’ampleur des restrictions possibles au droit à la liberté d’expression dans le cadre professionnel en cause : la nature des propos; l’intention de l’auteur; tout préjudice qui en aurait résulté; et la gravité de la sanction. Premièrement, la Cour estime, contrairement à la Cour constitutionnelle, que les propos en question, qui visaient un public professionnel, étaient de nature à être protégés car ils présentaient les caractéristiques d’une discussion sur des questions d’intérêt public. Deuxièmement, si les commentaires motivés par les conflits ou antagonismes personnels ne peuvent jouir d’un niveau élevé de protection, la Cour constate que les tribunaux internes n’ont vu aucune intention de la sorte dans les actions du requérant. Elle fait également sienne la thèse de ce dernier selon laquelle les questions évoquées sur le site Internet se rapportaient à une profession et visaient au partage des connaissances. Concernant la troisième question, la Cour note que les tribunaux internes se sont concentrés sur la question du préjudice potentiel pour les intérêts commerciaux légitimes de la banque et de la possibilité que le requérant divulgue des renseignements commerciaux confidentiels. Or, alors que le droit interne offrait à l’employeur une certaine latitude pour déterminer quel comportement risquait de nuire aux relations de travail sans qu’une telle nuisance soit clairement manifeste, ni l’employeur ni la Kúria n’ont cherché à démontrer en quoi les propos en question avaient pu porter préjudice à la banque. Sur la dernière question, il est clair que le requérant a subi une grave sanction car il a perdu son travail sans qu’une mesure moins lourde eût été envisagée.  La Cour ne voit donc aucune réelle mise en balance des intérêts en question, les deux juridictions supérieures ayant jugé que le droit à la liberté d’expression de M. Herbai soit n’était pas entré en jeu, soit n’avait aucune pertinence. L’issue du litige professionnel a été purement dictée par des considérations contractuelles entre la banque et le requérant, privant de tout effet le droit de ce dernier à la liberté d’expression. La Cour conclut que les autorités internes n’ont pas démontré de manière convaincante que le rejet de la contestation de son licenciement par M. Herbai reposait sur un juste équilibre entre les droits de chacune des parties. Elles n’ont donc pas satisfait à leur obligation découlant de l’article 10 et il y a eu violation de cette disposition.

• Herbai c. Hongrie (requête no. 11608/15), Cour européenne des droits de l’homme, 5 novembre 2019.

Le Barreau du Québec demande au Tribunal de prononcer une ordonnance interlocutoire, visant à confirmer une ordonnance provisoire prononcée antérieurement, laquelle ordonnait à Facebook de fermer les comptes tant de Mario Roy que de l’Unité citoyenne d’enquête anti-corruption, lesquels utilisaient ce réseau pour faire des actes réservés aux membres du Barreau.

Sans se prononcer sur le fond de la pratique illégale de la profession d’avocat, il apparait de la preuve que Mario Roy et son alter ego, l’Unité citoyenne d’enquête contre la corruption, contreviennent à l’ordonnance actuellement en vigueur en faisant exactement le contraire, la page Facebook étant la pierre d’assise de Mario Roy dans ses échanges quant à ses « dossiers ». La preuve révèle que Mario Roy, bien qu’il ne se qualifie pas d’avocat, pose des gestes réservés à la seule profession d’avocat par le biais de son compte Facebook.  En visant la fermeture du compte Facebook, le Barreau du Québec ne cherche qu’à faire respecter les dispositions de la Loi sur le Barreau ainsi que du Code des professions qui sont des dispositions d’ordre public. Les échanges, mis en preuve du compte Facebook, dépassent le cadre des gestes posés en contravention de l’ordonnance antérieure et constituent une attaque en règle contre l’ensemble du système judiciaire et de ses intervenants.

Le fait d’être en désaccord avec la façon de pratiquer le droit de certains avocats, ne justifie pas de tirer à boulets rouges et en terme injurieux sur l’organisme à qui le législateur a confié le soin de protéger le public, soit le Barreau du Québec, ses représentants et les avocats mandatés par celui-ci dans la présente affaire. Cette simple démonstration aurait été suffisante pour donner raison au Barreau du Québec quant à la fermeture du compte Facebook des défendeurs si elle avait été demandée sur cette base. L’utilisation que fait Mario Roy et son alter ego, l’Unité citoyenne d’enquête anti-corruption, de son compte Facebook, sert non seulement à contrevenir à une ordonnance de la Cour, mais sert également non pas à critiquer le Barreau du Québec et ses membres, mais bien à attiser la haine et la désobéissance civile.

Le Tribunal accueille la demande d’injonction et ordonne à Facebook de désactiver et fermer tous les comptes Facebook de Mario Roy et de l’Unité citoyenne d’enquête anti-corruption.

• Barreau du Québec c. Roy, 2019 QCCS 4048 (CanLII), 4 septembre 2019.

La demanderesse a été victime d'une fraude. Une personne a réussi à ajouter une ligne téléphonique à son compte de téléphonie mobile, à son insu. Après la découverte de la fraude, Rogers Communications inc. (Rogers), son fournisseur de services de téléphonie mobile, a ajusté la facturation et a annulé tous les frais découlant de cette fraude.  La demanderesse réclame des dommages aux motifs que Rogers aurait failli à ses obligations tant à l’égard des mesures en place pour prévenir les fraudes qu’à l’égard de la gestion de la situation une fois la fraude découverte.

Dans le contexte de son obligation d’agir au mieux des intérêts de la demanderesse, avec prudence et diligence, le Tribunal conclut que Rogers doit mettre en place des mesures de protection visant à prévenir les cas de fraude et ainsi agir au mieux des intérêts de ses clients.  L’offre de certains services, tel que le clavardage en ligne permettant de modifier certains paramètres du compte et d’y ajouter des utilisateurs, implique la mise en place de mesures de protection adaptées aux services que choisit d’offrir le fournisseur de services. Cette obligation en est une de moyens et non de résultat.

Dans la présente affaire, les mesures de protection mises en place par Rogers n’étaient pas suffisantes pour respecter son obligation d’agir au mieux des intérêts de la cliente. À l’étape d’identification du client, il faut que la personne qui souhaite utiliser le service de clavardage en ligne dispose des renseignements personnels du titulaire du compte. Rien dans la présente affaire ne permet de croire que Rogers soit responsable de l’obtention, par le fraudeur, de renseignements personnels de la demanderesse. Il est plutôt vraisemblable que le fraudeur disposait déjà de ces renseignements.

Cependant, le Tribunal s’explique mal qu’aucun mécanisme n’ait permis de détecter cette activité inhabituelle, notamment en ce qui a trait à l’échec d’identification du titulaire principal. Pourquoi le titulaire du compte n’est-il pas informé, d’une quelconque manière, de cette tentative infructueuse de connexion au compte? Si la tentative n’est pas le fait du réel titulaire, ce dernier pourra alors réagir. Bien que l’ajout initial d’une ligne téléphonique au compte de la demanderesse ne soit pas, en soi, imputable à Rogers, l’activité inhabituelle jumelée à une tentative infructueuse d’identification du titulaire du compte auraient dû éveiller des soupçons, enclencher un mécanisme de protection ou autrement faire en sorte que Rogers soit informée de cette activité inhabituelle et de cette tentative infructueuse de connexion afin que des vérifications puissent être réalisées.

• Dumas c. Rogers Communications inc., 2019 QCCQ 6346 (CanLII), 11 septembre 2019.

Le demandeur réclame 505$ à Sunwing vacations et demande que Sunwing respecte la garantie de protection contre la chute de prix  pour son forfait vacance. Sunwing soutient que la première condition de la Garantie n’a pas été respectée : monsieur Noël devait s’enregistrer dans les 7 jours suivant la prise de sa réservation, ce qu’il n’a pas fait.

Le demandeur reproche à Sunwing de ne pas l’avoir explicitement informé qu’il devait faire une étape additionnelle, soit remplir un formulaire en ligne pour bénéficier de la Garantie. Il soutient qu’il s’agit d’une obligation importante qui aurait dû être précisée sur sa facture selon l’article 228 de la Loi sur la protection du consommateur (L.p.c.). Il affirme aussi que Sunwing n’a pas appliqué le contrat de bonne foi. Pour Sunwing, l’obligation de s’inscrire était précisée aux modalités de service. Or, en achetant son billet, monsieur Noël doit cocher une case qui précise qu’il a lu et accepte les modalités et conditions de Sunwing.

Le Tribunal ne peut retenir la défense de Sunwing.  La facture contrevient à l’article 219 L.p.c., car elle présente faussement le demandeur comme inscrit à la protection contre la chute de prix. À la simple lecture de la facture, le consommateur moyen ni particulièrement aguerri pour déceler les faussetés ou les subtilités d’une représentation commerciale pouvait conclure qu’il bénéficiait de la Garantie.

En effet, la facture énonce que monsieur Noël bénéficie de la Garantie. Il constate qu’elle est valide pour une période qui correspond à son voyage et pour le nombre de billets achetés. Même la préposée aux médias sociaux pensait elle aussi, au moment où elle consulte le dossier de monsieur Noël, que ce dernier bénéficiait de la Garantie. Il se dégage donc du billet l’impression générale que monsieur Noël est inscrit à la Garantie. De plus, les règles d’inscription n’apparaissent pas au billet ni au moment où le consommateur peut souscrire à la Garantie. Le consommateur est simplement informé de ceci : « Pour l’ensemble des modalités et conditions, veuillez visiter sunwing.ca ». L’hyperlien mène vers le site de Sunwing et non aux modalités de la Garantie.

Le fait de ne pas prévenir dans le billet que monsieur Noël a l’obligation de s’inscrire représente une violation de l’article 228 L.p.c. puisqu’on ne le précise pas que des étapes additionnelles doivent être faites par le consommateur pour bénéficier de la Garantie. Pour être un renvoi valide, l’hyperlien aurait dû référer directement aux explications sur la Garantie. Un simple renvoi de cette nature ne rencontre pas les exigences de l’article 1435 C.c.Q., qui impose que l’information soit expressément portée à la connaissance du consommateur. La facture contient des informations trompeuses sur le statut du droit à la protection et des informations importantes ont été passées sous silence. Par conséquence, Sunwing a contrevenu aux articles 219 et 228 L.p.c.

• Noël c. Sunwing Vacations, 2019 QCCQ 6669 (CanLII), 12 septembre 2019.